Voor zwart op wit-tekst klik op de groene knop hieronder.

Tweedehands (b)adword ?

Portakabin produceert tijdelijke, verplaatsbare gebouwen en heeft het merk "Portakabin".geregistreerd. Primakabin verkoopt en verhuurt nieuwe en tweedehands van dit soort gebouwen van verschillende merken, waaronder tweedehands Portakabins.

Bij Google is er de mogelijkheid om tegen betaling uw eigen onderneming bovenaan te laten verschijnen in de zoekresultaten, getoond in een afwijkend - roze - gekleurde balk, met de vermelding 'Sponsored link'. U geeft dan aan Google op bij welke door de internetter ingetypte zoekwoorden uw advertentie moet verschijnen. Google noemt die dienst "AdWords". In feite is het AdWord dat u als adverteerder opgeeft een zelfgekozen "trigger". Primakabin maakt ook gebruik van AdWords en heeft als AdWords „portakabin", „portacabin", „portokabin" en „portocabin" opgegeven om ook de internetter die de juiste spelling kwijt is op haar site te krijgen. Wie zocht op een van die woorden kreeg een sponsored link van Primakabin te zien met de vermelding „gebruikte portakabins".

Portakabin stapte naar de rechter. De Hoge Raad, waar de zaak na vele en soms jarenlang slepende procedures uiteindelijk terecht kwam, vroeg het Hof van Justitie van de EU hoe hij de Europese regelgeving precies moest interpreteren. Het hof heeft op die vraag van de Hoge Raad thans beslist dat het als onzichtbaar AdWord opgeven van het merk van een ander, zodat degene die naar het merk van een ander googlet uw sponsored link te zien krijgt wèl merkgebruik is. De merkhouder kan daar echter niets tegen doen als dat gebruik aan geen van de functies van het merk afbreuk kan doen. De hoofdfunctie van een merk is de consument de herkomst van het product te waarborgen (hierna: „herkomstaanduidingsfunctie"). De andere functies van een merk zijn de kwaliteitswaarborg, de communicatiefunctie, de investeringsfunctie en de reclamefunctie.

Waar het gaat om gebruik als onzichtbaar AdWord zijn twee functies relevant: de reclamefunctie en de herkomstaanduidingsfunctie. Het opgeven van een merk als AdWord kan aan de reclamefunctie geen afbreuk doen. Want, zo bepaalde het hof al eerder in de Google-France-uitspraak, vlak onder de sponsored links staat de site van de merkhouder toch gratis bovenaan.

Het opgeven van een merk (of een bewust fout gespelde variant daarvan) als AdWord kan wel afbreuk doen aan de herkomstaanduidingsfunctie wanneer de internetter op basis van de gesponsorde link en de daaraan gekoppelde reclameboodschap de indruk krijgt dat tussen de adverteerder en de merkhouder een economische band bestaat.

Als voorbeeld van een verboden suggestie van een economische band een autodealer die inmiddels geen dealerovereenkomst meer had:

Tegen tweedehands doorverkoop met gebruik van de merknaam kan de merkhouder zich verzetten als er sprake is van reputatieschade of als de indruk van een economische band wordt gewekt. De indruk van een economische band heb je namelijk niet nodig om het product tweedehands te verkopen. Gebruik van alleen de woorden "gebruikt" en "tweedehands" leiden niet tot de indruk van een economische band of reputatieschade.

Er moet wel transparant zijn wat de herkomst van een tweedehands product is. Wie op de advertentie „tweedehands portakabins" klikte, kreeg mobiele bouwsystemen te zien met de vermelding „Primakabin". In sommige gevallen had Primakabin ook de etiketten van de merkhouder vervangen door haar eigen etiketten. Als Primakabin het Portakabin-etiket vervangt door een Primakabin-etiket, mag zij het woord "Portakabin" niet in haar advertentie gebruiken. De hoofdfunctie van een merk is namelijk dat de consument weet waar het vandaan komt.

Primakabin bood op de pagina's waar men na klikken terechtkwam ook tweedehands stalen gebouwen van andere merken aan. Portakabin vond dat bedrog, en was van mening dat Primakabin hierdoor uit de reputatie van het merk meer voordeel had getrokken dan noodzakelijk en die reputatie ook had geschaad.

Het hof was het daar niet mee eens. Primakabin is gespecialiseerd in de verkoop van tweedehands Portakabins. Dat moet je dan ook aan de klant duidelijk mogen maken. Alleen als de tweedehandsverkoop van de andere merken, gelet op de omvang, de presentatie of de slechte kwaliteit ervan, het imago van Portakabin ernstig zou kunnen schaden heeft Portakabin recht van spreken.

Of Primakabin in dit concrete geval over de schreef is gegaan moet de Nederlandse rechter beoordelen op basis van de uitleg van de regels zoals het Europese hof die gaf. Door de regels die het hof heeft gegeven wordt het voor advocaten in ieder geval eenvoudiger om te beoordelen of ù juist zit als u andermans merk gebruikt.

Conclusie: door een aantal recente uitspraken is er duidelijkheid over de vraag of u het merk van een ander (bijv. de concurrent) als onzichtbaar Adword mag opgeven, zodat degene die naar het merk van een ander googlet uw sponsored link te zien krijgt. Bottom line is: dat mag, tenzij de internetter op basis van de gesponsorde link en de daaraan gekoppelde reclameboodschap de indruk krijgt dat tussen de adverteerder en de merkhouder een economische band bestaat. Zo moet uit de advertentie zelf voldoende duidelijk blijken om wiens waren of diensten het wel gaat. Ook mag in de advertentie zelf niet het merk van de concurrent staan. In de tekst naast de gesponsorde link en de pagina waar men terechtkomt na op de link te klikken, dient u er dus nog steeds voor te zorgen dat u niet over de schreef gaat. Google speelt er in ieder geval handig op in door bekend te maken dat het gaat meewerken aan het onzichtbare gebruik van merknamen.

mr. Jan Smolders.

Gepubliceerd in augustus 2010 op alurvs.nl

Specialist keyword advertising nodig? Dohmen advocaten: uw advocaat gespecialiseerd in Adwords / online advertising en meer. Gratis spreekuur 013-5821987 of op ons advocatenkantoor.


 
Dohmen advocaten bv | Sportweg 8 | 5037 AC Tilburg | 013-5821987 | info@dohmenadvocaten.nl | KvK: 18076457 | BTW: NL8141.55.637.B.01