Voor zwart op wit-tekst klik op de groene knop hieronder.

Mag ik andermans merk als negatief voorbeeld gebruiken?

Hot or not?

hot

Hoever mag je gaan met advertenties waar je derden in noemt? Mag je als online marketeer het merk van een ander noemen en daar negatief over doen? Soms wel, soms niet. Waar het om gaat, is dat je wel moet weten wat je aan het doen bent en dat je, als je dat weet, bange anderen een stapje voor bent. Marketingopleiding SRM had een aantal merken naast elkaar gezet in een "hot or not"-advertentie, om aan te geven welke merken de onlineboot hadden gemist. Halfords stond bij "not", naast onder andere Blokker, V&D en Polare. Halfords 1.0 was failliet, maar er was juist een doorstart gaande: Halfords 2.0. Halfords 2.0 was niet blij dat Halfords "not hot" was genoemd. SRM gaf te kennen dat ze het niet meer zou doen, maar Halfords 2.0 wilde schadevergoeding en ging naar de rechter. De rechter moest oordelen of er sprake was van merkinbreuk. Merkinbreuk kan je in grofweg twee categorieën indelen: a) het publiek denkt door het merkgebruik dat iets van producent/leverancier X is terwijl dat niet zo is (verwarring) b) geen verwarring maar wel anderszins last van het merkgebruik (door parasiteren/meeliften op het merk of door een verminderde reputatie van het merk).

Welke reputatie?

Van verwarring was hier geen sprake: de advertentie was gericht op het verkopen van een opleiding online marketing en niet van fietstassen. Maar was er misschien wel sprake van reputatieschade? De bewijslast daarvan lag bij Halfords (ietwat versimpeld: "wie eist, bewijst"). In een eerdere uitspraak had het Europese hof al beslist dat je dan moet bewijzen dat ' het economisch gedrag van de gemiddelde consument is gewijzigd als gevolg van de advertentie of dat er een grote kans bestaat dat dat in de toekomst gebeurt ' (ahum). Ofwel, zoals we op ons gratis juridisch spreekuur in gewone mensentaal zouden zeggen: "gaat de merkhouder minder verkopen als gevolg van de advertentie?". Marktonderzoek is daarbij altijd een goede als bewijs; dat had Halfords echter niet laten verrichten. Erg waarschijnlijk was de reputatieschade niet: het was gewoon een uiting van wat iedereen die de laatste tijd de kranten had gelezen al wist over Halfords 1.0. Om afbreuk te doen aan een reputatie moet die er wel zijn. Had Halfords 2.0 de onlinereputatie misschien verbeterd? Halfords 2.0 had op het moment van het plaatsen van de advertentie zelfs haar webshop nog niet online, dus dan kun je ook niet beweren dat je wel in de onlineboot zit en dat de advertentie mensen op andere gedachten brengt. Conclusie: onwaarschijnlijk dat het consumentengedrag verandert door de advertentie, dus geen reputatieschade of parasiteren/meeliften. Exit merkinbreuk.

Vrijheid van meningsuiting

Geen merkinbreuk, maar was het dan misschien op een andere manier dan toch onrechtmatig? Hier komen we op een altijd heikel punt: de vrijheid van meningsuiting. Het recht op bescherming van je eer en goede naam versus de vrijheid van meningsuiting: hier ontkomt de rechter niet aan een belangenafweging. De factoren die daarbij een rol spelen zijn standaard en dus ook hier: de aard van de gepubliceerde beschuldigingen, de ernst van de te verwachten gevolgen en of het waar is. Vaak zie je dan ellenlange verhandelingen in een vonnis, hier was de rechter echter snel klaar. In dit geval was het gewoon de naakte waarheid en de ernst van de te verwachten gevolgen (nul) was al afgekaart bij de merkinbreukvraag.

Gerechtvaardigde kritiek mag dus, zoals we hierboven zagen, maar ook parodie zoals we zagen in de Nijntje-zaken. Daarnaast mag je het merk van een ander als AdWord gebruiken, mits het maar duidelijk is voor de surfer dat het een concurrent betreft. En ten slotte (ik vergeet er vast een aantal) hebben we nog de vergelijkende reclame, waarbij Jumbo gewoon haar boodschappenmandje met prijzen naast een zelfde AH-boodschappenmandje mag zetten.

Conclusie en tip

Een merk biedt veel bescherming, maar is geen muilkorf. Tip voor de online marketeers: wees voorzichtig met het gebruik van andermans merk, maar wees je er van bewust van dat er ook mogelijkheden zijn! Bel 013-5821987 voor een gratis en vrijblijvend adviesgesprek over concrete of fictieve voorbeelden en mogelijkheden rondom merken, AdWords en e-commerce die u zelf aanbrengt.

29 september 2016,
Jan Smolders

Deze column verscheen in september 2016 op Frankwatching.

Specialist merkinbreuk door advertenties nodig? Dohmen advocaten: uw advocaat gespecialiseerd in merkinbreuk door advertenties en meer. Gratis spreekuur 013-5821987 of op ons advocatenkantoor.


 
Dohmen advocaten bv | Sportweg 8 | 5037 AC Tilburg | 013-5821987 | info@dohmenadvocaten.nl | KvK: 18076457 | BTW: NL8141.55.637.B.01